刑法法学专家评快播案：证据失实 根本无罪

快播传黄案的两天庭审，给大众制造了无比欢乐的事端，股民们遗忘了熔断的痛苦，腾讯如释重负，网民们聆听着公诉方与法院啪啪的打脸声，在傻傻分不清的乐视与乐事问题上愉悦万分……在这样的一场全民狂欢“趴体”中，再对该案的一些法律问题多说几句，希望不会影响各位看官的心情。

一、生不逢时的快播传黄案——传播淫秽物品牟利罪的四个阶段

现行《刑法》第363条的传播淫秽物品牟利罪，随着淫秽物品传播的载体、形态、途径等在信息时代的不断更新，其刑法上的规制，可以分成四个阶段：

第一个阶段大致为从1997年《刑法》生效规定传播淫秽物品牟利罪开始，到1998年12月17日最高人民法院出台（以下简称“最高院”）《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》前后的时间，这个时期，能摸到电脑、接触网络的，绝不是宅男、也并非腐女，更别提屌丝群体了，淫秽物品还停留在影碟、录像带、照片、小扑克、画册、书刊等初级阶段，高大上的电子信息还看不起“淫秽”。

第二个阶段大致为从2000年9月1日河南省商丘市梁园区人民法院“网络传黄”入罪第一案开始（该案也被载入最高院次年《刑事审判参考》之中，获得最高院的认可），电子信息也可以成为淫秽物品，到最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）2004年9月6日施行的《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》前后的时间，这个时期，互联网迅速发展，网吧从只能单机玩游戏，演变成为联网看片、聊天的最佳场所，迅速培育起了中国第一批岛国动作电影的“鉴赏人”。此时，淫秽物品更多的是没有实物载体的文字、图片与视频，它们以电子信息的形式在网络上广泛传播，面对“网黄”的汹涌之势，两高04年的司法解释还祭出了一狠招，根据该第7条的规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”，由此，在传播淫秽物品牟利罪问题上，各种网络服务经营者，不管是做技术、还是做内容的，只要明知并为其提供了服务，就构成了传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。

第三个阶段大致为从两高04年司法解释开始，到2015年11月1日《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）生效之前。这个时期的局面最为混乱（这也为快播传黄案的混乱埋下伏笔），传统网站的传黄势力在减弱（仅指服务器在天朝），迅雷、快播等P2P之流的技术类传黄势力在增强，然而，对于后一种现象，却并未引起两高足够的重视。因此，在2010年2月4日两高生效的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（天地良心，这个“二”真不是我加的）中，火力还是针对的网站，比如，第4条就明确针对以牟利为目的的“网站建立者、直接负责的管理者”，第6条虽然想要在主体上有所扩充，但“淫秽网站”的表述，还是无法将快播传黄案给囊括进来（这里引用一下第六条：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”），对于网站，法律上的鉴定是清楚的，至少，快播不是网站，而在公诉方指控的快播传黄行为，即快播用户在用快播“看片”卡顿时，向快播的服务器缓存中存储的海量“动作片”源中“索要”视频片段，以克服卡顿的这个过程中，用户也不是网站，因此，快播即使明知自己的用户在“鉴赏”淫秽视频，仍利用自己服务器缓存中的淫秽视频资源，向用户提供服务，也不符合10年司法解释第6条的情形，这也是辩护方在庭审中的一个有力辩点。

第四个阶段是修九生效之后的时期，修九新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪简直就是为快播传黄行为量身定做的，该条规定：“网络服务经营者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，导致包括淫秽信息在内的违法信息大量传播的”，即构成该罪（笔者脑海中浮现出这样一幅画面：“先由‘有关部门1’给快播一个决定书，指出快播服务器缓存中的海量动作片，然后让快播改正……快播说，天地良心，我是做技术的，这些片片又不是我主演的，也不是我上传的，杂家不改……好了，‘有关部门1’就把这个情况移交给‘有关部门2’，‘有关部门2’根据‘有关部门1’的移交案情，就可以依照修九进行定罪啦”）

以上就是传播淫秽物品牟利罪在刑法上的四个阶段，之所以在这里罗列出四个阶段，绝非是在炫技，这与快播传黄案庭审内外的一团乱麻密切相关。快播传黄案的案发，就是处在第三个阶段过程中，此时司法解释还没有对P2P放任传黄行为予以足够重视，而终极大杀器第四阶段的拒不履行信息网络安全管理义务罪，还在娘肚子里没出来。因此，才会出现控辩双方在庭审上的各说各话，公诉人说快播你就是在放任传播，天地良心，你这都不叫传播，请想一想这些年数亿名被你残害了的纯洁国民们，被你摧残了的花季青少年们……辩护人说快播就不是放任传播，你10年的司法解释没有将P2P的形式认定为传播呀，你只说了网站、网站、网站（重要的事说三遍）。

二、快播到底是怎样传黄的——兼及公诉方指控策略的转变

快播到底是怎样传黄的？随着快播传黄案的庭审推进，网民们的关注重点在鉴定人一天看600部片片的插曲上了（日睹片片600部，不辞常作鉴定人），说得简单点，被公诉人认定的传播行为就是：用户在用快播看片时，快播会有一个热点视频自动保存技术，如果同一视频被点击了5次（或10次），快播就意识到，这个视频有点意思，自动就将该视频上传到自己服务器的缓存里了，当然，如果就停在这一步，那快播当然不是传黄，顶多就是公司的一个爱好（喜欢收集“动作片”）。然而，快播还要让事情往前走一点点，当又有用户在鉴赏这些已经被快播服务器缓存保存了的“动作片”时，一旦卡顿，快播就会自动将缓存中的“动作片”释放出来，分享给用户，然后用户很happy，直夸快播好用，如此就奠定了“神器”的江湖地位。

诸位看官此时可能会说，这不就是传播吗？定你YA快播没问题。关键问题是，前面已经说了，10年司法解释只提到了网站，没有讲P2P的事情，网站放任传播，或者放任网站传播，都属于传播淫秽物品的行为。公诉人可能也慢慢意识到公诉书中指控快播放任传播没法得到10年司法解释支持的问题了，因此，在庭审的后半段，公诉人干脆不提放任传播的事了，直接搬出了04年两高的司法解释，认为快播的前述行为，根本不是什么放任传播，而是直接的传播，04年司法解释中，可没有在直接传播的主体上设限，根据该解释第1条的规定：不管你是谁，只要你“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息”，就可以构成传播淫秽物品牟利罪，从而回避了放任传播的问题。

三、公诉方很头疼——传播的动态证据无从取得

辩护方在对公诉方指控传播行为的反驳上，火力点主要在服务器提取、鉴定人资质、鉴定程序合法性等问题上，实际上，有一个关键问题，却并未引起辩护方额足够重视。前面已经提到了公诉方指控快播淫秽信息的传播行为的样态，传播是一个动态的过程，而不是一个静止的状态。当然，我们拍着屁股都能想到，快播服务器缓存中的2万多部淫秽视频，肯定在某一个时间上帮助了快播用户更流畅的鉴赏到了片片（没错，我说的这个用户就是你……），然而，这样的肯定，只能在生活中作为理由，不能成为法律上定罪的证据。

笔者曾经在北京朝阳区某派出所工作过，一次布置出去抓失足妇女，据朝阳群众举报（没错，就是朝阳群众），某巷子里经常有失足妇女在失足，领导布置的任务是分几拨人将巷子的各个口堵死，然后一起上去抓人，我很傻很天真地提了一个小问题：怎么能证明抓的就是失足妇女。领导告诉我，凌晨两三天，在黑漆漆的小巷子里，穿个超短裙，提个小包包的妇女，直接先抓了再说，特别是包包里还有避孕套，那就是失足妇女跑不了了。最后，我们按照领导指示，把符合这个特征的都抓了，但是，被抓者都不承认自己是失足的，最后不得不在规定期限内把人放了。在总结时，领导认为，下次得派人去先谈价钱，然后跟着进屋，之后再行动（这个过程，想想就很激动，不过真没落到我身上），说白了就是钓鱼执法，但却能将整个过程以证据的形式固定下来，从而证明人家真是失足妇女。

（好像有点跑题了）回到快播传黄案上，凭已经被扣押下来的几台服务器，以及服务器缓存中被鉴定为淫秽视频的这样一个静止状态，就能证明这几台服务器中的淫秽视频曾经向卡顿的用户传播过这样一个动态过程吗？显然是不成的。由于快播公司的完完了，公诉方已经错过了收集传播动态过程证据的时机：找鉴定人建立一个节点，然后用快播看淫秽视频，当出现卡顿了，在后台采取技术手段记录快播服务器是怎样给这个用户分享视频的，将这个过程作为证据固定下来，Bingo，快播的传播行为就没法跑了。

作者：蔡曦蕾，北京大学法学博士，北京交通大学法学院教师

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文章来源：http://tech.72177.com/2016/0109/2527444.shtml